I. Eoliennes en mer : procédures de mise en place et cadre juridique

Des procédures compliquées et peu adaptées aux éoliennes en mer seront au centre de cette étude, mais aussi un cadre juridique des éoliennes régi pas la domanialité publique

A. Des procédures compliquées et peu adaptées aux éoliennes en mer

Les conditions requises pour implanter un parc éolien offshore en France sont très différentes de celles des pays déjà équipés ou en voie d’équipement. Il s’agit surtout de différences techniques (profondeur des eaux plus importante et absence de bancs de sable la rehaussant à des distances raisonnable des côtes, structures géologiques inadaptées, conditions hydrodynamiques difficiles) mais ces différences sont aussi d’ordre juridique et règlementaire et d’ordre concurrentiel avec les nombreux usages de la mer qui existent déjà sur le domaine public maritime. Ces différences ont des incidences sur la faisabilité même des projets. Les procédures d’installation de parc éolien offshore sont les mêmes que celles requises pour les éoliennes terrestres.

Il apparaît donc nécessaire que des réformes soient faites à l’avenir pour permettre de mettre en place plus facilement des éoliennes en mer, dans le but de développer la politique publique environnementale française, tout en évitant les conflits d’usage que posent l’utilisation du domaine public maritime.

Il existe donc des projets de réforme où la planification du zonage sera réalisée par l’Etat, en concertation avec les différents acteurs concernés. Pour identifier les zones possibles de développement de l’éolien, chaque pays vérifie que de tels projets ne vont pas compromettre le transport maritime, ou n’auront pas d’impact sur l’environnement ou ne créeront pas d’autres conflits d’usage (pêche, tourisme, militaire…).

Aucune autorisation réglementaire spécifique n’est nécessaire pour occuper la mer en elle-même, les seules limitations étant celles imposées par le préfet maritime dans le cadre de son pouvoir de police administrative générale. Les textes existants ne concernent que l’encadrement de certaines activités, l’occupation du sol et du sous-sol, et l’implantation de structures permanentes ; les procédures qu’ils définissent sont en grande partie indépendantes.

Aucun cadre réglementaire général n’existe pour les activités en mer ; il existe des textes spécifiques à certaines activités, comme par exemple : navigation, pêche, cultures marines, exploitation de ressources minières (granulats, hydrocarbures…) : on peut noter que dans ces deux cas, qui relèvent du code minier, il est prévu que l’autorisation d’exploitation vaut titre d’occupation. Aucune des procédures définies par ces textes n’est applicable aux parcs éoliens; il n’existe notamment pas de cadre réglementaire spécifique aux installations de production d’énergie en mer. En mer territoriale, en l’absence de dispositions spécifiques à la mer, et bien que ce code y soit parfois difficilement applicable, la construction des éoliennes relève du code de l’urbanisme, s’agissant d’installations de production d’énergie, la délivrance du permis de construire relève du préfet, et non du maire.

Avant qu’un parc éolien offshore puisse voir le jour en France, de nombreuses conditions doivent être remplies. Tout d’abord, il est nécessaire de vérifier si l’implantation de parcs éoliens en mer ne rentre pas en conflit avec d’autres usages. Jusqu’à présent le dispositif de zone de développement de l’éolien (ZDE), mis en place pour l’éolien terrestre, est appliqué pour l’offshore.

La ZDE est instaurée par arrêté préfectoral et est définie en prenant en compte le potentiel éolien de la zone, les possibilités de raccordement aux réseaux électriques, et la protection des paysages, des monuments historiques, des sites remarquables et protégés. Mais la ZDE n’est pas adapté en de nombreux points à l’éolien en mer, notamment parce que ce sont les élus locaux qui s’occupent du pilotage du dispositif alors que le territoire maritime est géré par l’Etat. Il convient aussi de vérifier l’adéquation avec le réseau électrique et avec la demande. Il faut qu’il y ait compatibilité avec le réseau électrique actuel, en ce qui concerne l’offre et la demande.

De plus, la réalisation de centrales éoliennes nécessite un titre d’occupation domaniale. Le décret n°2004-308 du 29 mars 2004 relatif aux concession d'utilisation du domaine public maritime en dehors des ports (Voir décret n°2004-308 29 mars 2004), abroge le décret n°79-518 du 29 juin 1979 relatif aux concessions d’utilisation des dépendances du domaine public maritime maintenues dans ce domaine en dehors des ports qui constituait le cadre règlementaire adapté pour la procédure domaniale.

La réalisation des parcs éoliens est toujours précédée d’une étude de faisabilité technique. Cette étude comprend notamment la mesure des paramètres météorologiques du site, des simulations paysagères, et une évaluation des impacts sur la faune et la flore. La principale autorisation à obtenir pour tout projet éolien est le permis de construire. Le dossier de demande doit donc comprendre une évaluation environnementale ou étude d’impact ou notice d’impact. C’est l’article 98 de la loi urbanisme et habitat n°2003-590 du 2 juillet 20031 qui soumet les projets dont la puissance est supérieure à 2,5 MW à une étude d’impact, les projets de puissance inférieure ou égale à 2,5 MW faisant l’objet d’une notice d’impact. La loi du 2 juillet 2003 oblige la remise en état des lieux à la fin de l’exploitation. Cette étude d’impact qui comprend une partie relative à l’état initial du site et de son environnement constitue donc un document de référence pour l’application de cette disposition. De plus il peut y avoir une enquête publique si la puissance maximale du parc éolien excède 2,5 MW. L’autorisation d’exploiter est accordée, pour tout projet d’une puissance supérieure à 4,5 MW par le ministre chargé de l’énergie. Pour les projets d’une puissance inférieure ou égale à 4,5 MW, une simple déclaration suffit. Les autorisations d’exploiter et les accusés de réception des déclarations font l’objet d’une publicité au Journal Officiel.

Ensuite, il y a une instruction du permis de construire, dont le régime juridique applicable aux éoliennes est posé par l’article 98 de la loi urbanisme et habitat du 2 juillet 2003. L’autorité compétente se définit selon le type de projet éolien. Lorsque l’énergie est destinée à une autoconsommation, le maire est l’autorité compétente de droit commun pour les communes dotées d’un plan d’occupation des sols, d’un plan local d’urbanisme ou d’une carte communale, lorsque l’adoption de cette dernière s’est accompagnée du transfert de compétence au profit de la commune. Dans les autres cas, l’autorisation est délivrée au nom de l’Etat par le maire ou le préfet. Lorsque l’énergie est produite en vue de sa vente, le préfet de département est l’autorité compétente dans tous les cas selon les articles L421-2-1b et R490-3 du code de l’urbanisme.

Le dossier de demande de permis de construire suit le régime général défini dans les articles R.421-2 et suivants du code de l’urbanisme. Le dossier de demande de permis de construire doit être déposé avant le démarrage de l’enquête publique. L’instruction de la demande suit la procédure habituelle prévue par le code de l’urbanisme. Les délais d’instruction du permis de construire sont ceux de droit commun fixés par le code de l’urbanisme dans son article R.421-18. En ce qui concerne la décision, la procédure diffère. S’il une enquête publique a été ouverte, le permis de construire ne peut résulter que d’une décision explicite selon l’article R.421-19 du code de l’urbanisme. L’absence de décision à l’issue de délai de cinq mois fera naître un refus implicite. Les projets éoliens sont soumis globalement au droit commun de l’urbanisme. Le permis de construire ne peut donc être délivré que si le projet est conforme aux règles et servitudes d’urbanisme applicables au secteur d’implantation du projet.

Pour tenter de régler les conflits d’usage du domaine maritime public, et pour tenter de trouver des solutions en matière procédurale plus adaptées aux éoliennes en mer, plusieurs acteurs proposent la mise en place de groupes de consultation (notamment à l’occasion de l’enquête publique), qui permettraient la prise en compte très en amont des souhaits de chacun, ainsi que la définition et la mise en oeuvre d’éventuelles mesures compensatoires, après appréciation concertée des impacts de la centrale sur l’ensemble des usages. La plupart des acteurs reconnaissent que l’implication dans le processus de tous les organismes locaux concernés par le parc est la clef de la résolution des conflits potentiels.

B. Le cadre juridique des éoliennes en mer: principes de la domanialité publique

Ce régime juridique applicable à l'implantation d'éoliennes a été rappelé par la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales. Celle-ci a mis l'accent sur l'ensemble des dispositifs à même de prévenir les nuisances inhérentes à ce type de réalisation : consultation des personnes publiques, étude d'impact, enquête publique qu'on a vu précédemment. Le Domaine Public Maritime naturel est constitué tout d'abord du sol et du sous-sol de la mer, ainsi que de lais et relais de mer, ensuite des parties non aliénées de la zone des 50 pas géométriques alors que le domaine public artificiel est constitué des ouvrages portuaires et des ouvrages liés à la navigation. Les éoliennes en mer concernent plutôt le domaine public naturel maritime.

Pour les éoliennes situées sur le domaine public maritime, dites "éoliennes offshore", l'article L. 2122-1 du Code général des propriétés des personnes publiques, selon lequel il ne saurait y avoir d'occupation du domaine public sans une autorisation expresse et préalable, s'impose. En effet, un projet éolien en mer nécessite toujours un lien matériel de rattachement (pieux et câble) avec le sol, le pétitionnaire fera une demande d'occupation du domaine maritime de l'État du fait que ce dernier est le propriétaire du sol et du sous-sol des eaux. La garde du domaine public maritime (DPM) a été confiée, de manière fort ancienne, à l'État. L’idée que le rivage de la mer appartienne aux "choses communes"(« Et quidem naturali jure communia sunt omnium haec: aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris.» Et par droit naturel sont le bien commun de tous : l’air, l’eau s’écoulant, la mer et, pour cela, les rivages de la mer. In les Institutes de Justinien, livre II, titre I (De rerum divisione), c’est-à-dire ne soit pas susceptible d’appropriation privée et soit géré par la puissance publique, vient de l’époque romaine, où déjà une autorisation était nécessaire pour construire sur le bord de la mer.

L'article L. 2124-1 du Code général des propriétés des personnes publiques encadre les décisions d'utilisation du domaine public, et notamment les décisions d'autorisation d'implanter des éoliennes off-shore, en précisant que ces décisions “doivent tenir compte de la vocation de la zone concernée et de celles des espaces terrestres avoisinants, ainsi que des impératifs de préservation de sites et paysages du littoral et des ressources biologiques”. Ces décisions doivent également être “coordonnées notamment avec celles concernant les terrains avoisinants ayant vocation publique”. Il en résulte assez logiquement que l'autorisation d'implanter des éoliennes devra respecter par exemple la vocation attribuée à une zone maritime particulière par un “schéma de mise en valeur de la mer”. En ce qui concerne le contenu de la convention de concession d'utilisation du domaine public, l'article 8 du décret précise que, lorsque le titulaire de la concession est une personne de droit privé, la convention peut prévoir, “afin d'assurer la réversibilité effective des modifications apportées au milieu naturel, la constitution de garanties financières dont le montant est établi compte tenu du coût estimé des opérations de remise en état, de restauration ou de réhabilitation du site.” La convention précise les conditions dans lesquelles le préfet met en oeuvre ces garanties, notamment en cas d'exécution par le titulaire des opérations de remise en état, de restauration ou de réhabilitation du site, ou en cas de disparition juridique du titulaire. Dans ces conditions, on peut s'interroger sur l'utilité des dispositions relatives au démantèlement des éoliennes implantées sur le domaine public maritime prévues à l'article L. 553-3 du Code de l'environnement modifié par la loi du 13 juillet 2005.

L'implantation des éoliennes en mer doit garantir l’ouverture au public de ce domaine qui est inaliénable et imprescriptible (on ne peut pas acquérir un bien du domaine public par une utilisation prolongée). Ce sont les principes de gestion du domaine public. L’Etat (Ministère chargé de la mer) comme on l'a vu est responsable de la conservation du domaine public maritime (DPM). A ce titre il en est le gestionnaire. Cette compétence est partagée pour l’aspect financier avec les domaines (Ministère des finances). Ensuite, on trouve des fondements tel que l'ordonnance de la marine de Colbert d’août 1681 qui constitue encore aujourd’hui le fondement de la gestion par l'État du DPM. Après avoir défini ce que comprenait le "bord et rivage de la mer", elle précise immédiatement le régime applicable : "Faisons défense à toutes personnes de bâtir sur les rivages de la mer, d’y planter aucuns pieux, ni de faire aucuns ouvrages...., à peine de démolition des ouvrages, de confiscation des matériaux et d’amende arbitraire", disposition toujours applicable.

Enfin, la protection du domaine public est un impératif d’ordre constitutionnel: selon le conseil constitutionnel, les pouvoirs publics doivent préserver «les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la protection du domaine public (décision du conseil constitutionnel du 26 juin 2003). Le Conseil d'État a, de son côté affirmé que «la protection du domaine public est un impératif d'ordre constitutionnel» (décision du Conseil d'État du 21 mars 2003, Syndicat communal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux.

B.1 : La compétence exclusive de l'État

Le caractère de la domanialité public maritime du site de développement éolien en mer a pour corollaire la compétence quasi exclusive de l'État qui peut être représenté par différentes administrations concernant sa gestion. Les redevances domaniales acquittées aux termes de contrats de concession par les opérateurs iront sans doute à l'État. Depuis l'arrêt du Conseil d'État « commune de Saint Quay- Portieux » du 20 février 1981, il est admis que le territoire des communes se prolonge en mer, jusqu'à la limite des eaux territoriales; entre deux communes riveraines limitrophes, la délimitation en mer est opéré en application de l'article R 112-2 du code des communes, c'est-à-dire soit par concertation entre elles, soit à défaut d'accord, par le préfet.

Les critère de délimitation ne sont pas fixés par un texte mais en pratique, on peut retenir, en s'inspirant des règles du droit international pour la fixation des frontière maritimes inter État, la ligne médiane tirée à partir de la limite terrestre de séparation des deux communes en présence et dont tous les ponts sont équidistants des points les plus proches situés sur le rivages de chacune d'entre elles. Néanmoins, le principe jurisprudentiel de prolongement du territoire des communes en mer n'a qu'une portée assez limitée. En effet, en dehors des mesures de police spéciale des baignades dévolus au maire par l'article 32 de la loi littoral (inséré au code des communes sous l'article L 131-2-1), et en dehors des ports de plaisance qui lui ont été transférés par les lois de décentralisation, la commune n'exerce pratiquement aucune compétence sur la mer territoriale qui prolonge son territoire terrestre. La police de la navigation et l'ordre public y sont assurés par le préfet maritime, représentant de l'État. La gestion domaniale y est du ressort des services de l'équipement. En ce qui concerne les équipements situés à terre en rapport avec le fonctionnement du champ d'éoliennes, la collectivité locale n'est pas directement concernée par ces installations. Mais la commune riveraine est indirectement intéressée par ce type de projet en raison des retombées induites, économiques et fiscales.

B.2 : La responsabilité de l'exploitant

En ce qui concerne par exemple son démantèlement l'article L553-3 du code de l'environnement prévoit depuis la loi du 13 juillet 2005 que, s'agissant des éoliennes situées sur le domaine public maritime, « ces garanties financières sont constituées dès le début de leur construction. Un décret en conseil d'État détermine les conditions de constitution de ces garanties financières ». La plus grande rigueur du régime juridique des éoliennes implantées sur le domaine public maritime par rapport à celui des éoliennes terrestres peut surprendre. Elle a d'ailleurs été contestée devant le Conseil constitutionnel. Pour les parlementaires auteurs de la saisine, aucune justification objective, rationnelle et suffisante n'a été valablement avancée pour fonder un régime différent de celui applicable aux autres sources d'énergie renouvelable ou non [...].

C'est d'ailleurs ce qu'a relevé M. le rapporteur du Sénat en écrivant que « le système ainsi préconisé par les députés est largement dérogatoire par rapport aux règles qui existent pour d'autres équipements de production énergétique. Il peut apparaître excessif1.» Pour autant, le Conseil constitutionnel a validé cette disposition.

 Le domaine public maritime des éoliennes en mer est un domaine sensible et convoité. En effet, c'est un vaste domaine, le plus vaste des domaines publics. C'est un espace sensible, il a subi les atteintes d’activités humaines multiples et récemment encore de marées noires, espace convoité, il a trop longtemps été une ressource d’espace bon marché qu’aucun ne souhaitaient s’approprier pour leur usage exclusif. Encore aujourd’hui, de nombreux projets ont pour objectif, de fait, de l’accaparer, alors que sa conservation implique de concilier pour les générations futures ses différentes vocations d’usage et d’occupation. Il constitue, notamment avec les plages, la première destination touristique des Français. Il est compatibilité avec les autres activités maritimes et la sécurité de la navigation maritime mais connaît de nombreux conflits d'usages.