II. Des problèmes de domanialité posés par l'installation d'éoliennes off-shore, mais aussi des perspectives d'avenir

Le développement de l'éolien en mer entraîne des conflits d'usages sur le domaine public maritime mais aussi amène des critiques et des perspectives d'avenir pour l'énergie éolien sur le domaine public maritime

A. L'énergie éolienne et le domaine publique maritime: des conflits d'usage et des problèmes de domanialité

L'éventuelle exploitation de l'énergie éolienne sur le domaine maritime pose des problèmes de domanialité, en effet si l’on exclut les considérations de politique énergétique, qui ne sont pas spécifiques à l’éolien en mer, les enjeux majeurs sont l’occupation de l’espace marin ainsi que ses conséquences socio-économiques et environnementales. Une politique énergétique ne suffit donc pas en matière d’éolien en mer, mais elle doit être complétée par une politique d’affectation de l’espace maritime ; une telle politique, définie de manière concertée, est le seul moyen efficace de limiter a priori les conflits d’usage dont la solution a posteriori est longue et coûteuse socialement et économiquement. Ces conflits d'usage sont un poids pour l'exploitation d'éoliennes en mer, les parcs éoliens eux-mêmes et les installations associées (câbles, plates-formes, postes de transformation) mobilisent l’espace en mer : espace aérien, surface, colonne d’eau, fond de la mer, mais aussi à terre : raccordements, câbles. La présence de mâts, de pièces importantes en rotation, de câbles sous haute tension peut être cause de dangers, de même que les interférences électromagnétiques potentielles ; la construction, l’exploitation ou le démantèlement des parcs peuvent être cause de perturbations du sol, du sous-sol et de la colonne d’eau (bruits, vibrations, modifications locales des conditions hydrodynamiques et de la dynamique sédimentaire…). Mais il existe des effets positifs, pour le moment surtout potentiels : développement d’activités connexes (plongée, tourisme, aquaculture au large…) constitution de « sanctuaires » ou de zones favorables à la gestion des ressources halieutiques (récifs artificiels…). Ces effets positifs ne restent que potentiels.

En effet une véritable cohabitation s’installerait entre le parc éolien maritime et les activités de nature économiques, comme la pêche, la circulation des navires, mais également des activités touristiques. Le vocation première du domaine public naturel est libre usage par le public pour la promenade, la pêche, l’échouage des bateaux ou les activités balnéaires et nautiques. On peut distinguer la navigation commerciale et la navigation liée aux autres activités si la navigation commerciale utilise le plus souvent des routes bien définies (souvent matérialisées, dans les zones de fort trafic, par des dispositifs de séparation de trafic, DST), la plaisance et surtout la pêche occupent une grande partie de l’espace libre, essentiellement au voisinage du littoral. Une possible installation éolienne peut perturber, repousser l'implantation de ports de plaisance et pourrait rendre inutilisable les plages touristiques. Concernant la pêche, le littoral est utilisé sans exception, l'enjeu est alors pour les installations d'éviter les zones de pêche.

Le problème se pose alors par rapport à l'eau. En effet l'eau est une res communis, c'est à dire ne rentrant pas dans le domaine public maritime. À ce titre-ci peut-on interdire l'accès aux pêcheurs ou à d'autres activités des installations afin de pêcher aux alentours? À Quel titre est-il possible de leur en empêcher? C'est ici qu'intervient l'enquête publique et la concertation. De plus l'installation d'éoliennes constitue un danger potentiel pour l'environnement en mer. En effet de possibles dangers pour les oiseaux de mer (collision avec les pales) mais également une potentielle pollution électromagnétique. Un danger également pour les mammifères marins, pour la faune marine, la flore marine mais également pour l'exploitation des ressources de la mer, de la sécurité maritime et de la défense nationale. Sans oublier les occupations militaires, la navigation aérienne. Nous voyons donc que l'énergie éolienne en mer pose des problèmes des conflits d'usage du domaine public maritime. Les pouvoirs publics ont défini dans leurs conditions d'appel d'offre, ce qu'il en sera de l'implantation éolienne en mer. En effet « Les centrales éoliennes en mer devront être implantées sur le domaine public maritime. Les centrales éoliennes pourront être situées sur l’ensemble des façades maritimes de la France métropolitaine. Une répartition équilibrée des centrales éoliennes sur l’ensemble des façades maritimes est souhaitable pour une bonne intégration du parc éolien en mer dans le système électrique national. » Il subsiste donc un paradoxe évident entre la domanialité publique maritime, comme partie intégrante du domaine public naturel, inaliénable, insaisissable et imprescriptible (Article L3111-1 du code général de propriété des personnes publiques: Les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1, qui relèvent du domaine public, sont inaliénables et imprescriptibles. Article L3111-2: Le domaine public maritime et le domaine public fluvial sont inaliénables sous réserve des droits et des concessions régulièrement accordés avant l'édit de Moulins de février 1566 et des ventes légalement consommées de biens nationaux.), et une politique énergétique nationale, une politique électrique qui permet une répartition « équilibrée » c'est à dire régulière sur les façades maritimes. Nous verrons d'ailleurs à ce titre les problématiques environnementales et la question du domaine public.

L'éolien maritime apparaîtrait en contradiction avec l'usage par le public du domaine public maritime. Selon le conseil d'Etat, dans un arrêt du 3 mai 1963 Commune de Saint-Brevin-les-Pins, les autorisations [d'installation et d'exploitation] ne peuvent légalement intervenir que si, compte tenu des nécessités de l’intérêt général, elles se concilient avec les usages conformes à la destination du domaine que le public est normalement en droit d’y exercer, ainsi qu’avec l’obligation qu’a l’administration d’assurer la conservation de son domaine public. Ressortant de cette analyse que l'installation d'éoliennes sur le domaine public fait surgir une affectation au service public, ici énergétique, au détriment d'une affectation à l'usage direct du public, il n'en reste pas moins que l'intérêt général peut être fondé. Toutefois les pouvoirs publics possèdent règles contraignantes, afin de ne pas faire usage excessif du domaine public maritime. Il pose donc la condition de l’acceptabilité du projet au regard des autres usages de la mer, mais aussi la possession d’un titre domanial d’occupation du domaine public maritime ou la preuve qu’une demande est en cours d’instruction. La condition la plus contraignante est sans doute l’évaluation des impacts environnementaux du projet d'installation.

Les autorités publiques insèrent une logique économique, dans un esprit d'intérêt général, mais cette problématique est nouvelle, elle est un gage de changement d'attitude face au domaine public, car elle permet une utilisation moins contraignante du domaine public, qu'il soit naturel ou non. Malgré cette politique assez incitative, les pouvoirs publics insistent d'avantage sur la notion de réversibilité de l'installation sur le domaine public naturel.

Nous devons également nous poser la question qui est de savoir si l'installation pourrait être considérée comme une occupation privative du domaine public. Elle semble considérée comme telle puisqu'il s'agirait de contrats passés entre les pouvoirs publics et les entreprises privées, mais à cet différence que les pouvoirs publics ont donnés une impulsion et sont à l'origine du projet. La France a opté pour les concessions d'utilisation du domaine public maritime, assorti d'une exigence de redevance. Du fait de la durée des installations des éoliennes, la concession d'utilisation est la formule la plus adaptée au projet. Cette concession est assimilée à une concession d'endigage d'utilisation des dépendances du domaine public. On peut noter que le code général de la propriété des personnes publiques modernise cette procédure et met fin à la propriété des communes pour ces concessions. C'est donc à ce titre une occupation privative du domaine public maritime. Il est également à noter que le préfet est soumis en tant que représentant de l'Etat, aux principes qui régissent ce domaine public. Le décret du 29 mars 2004 relatifs aux concessions d’utilisations du domaine public maritimes en dehors des ports viennent préciser de manière plus précise l'utilisation du domaine public maritime (Article 1 du décret du 29 mars 2004: Les dépendances du domaine public maritime situées hors des limites administratives des ports peuvent faire l'objet de concessions d'utilisation en vue de leur affectation à l'usage du public, à un service public ou à une opération d'intérêt général. Les biens ainsi concédés ne sont pas soustraits au domaine public. Ces concessions sont conclues pour une durée qui ne peut excéder trente ans. Les dispositions du présent décret ne s'appliquent ni aux concessions de plages, ni aux autorisations d'exploitation de cultures marines, ni aux ouvrages et installations soumis à l'octroi d'un titre minier.). Il prend forcément en considération les problématiques nouvelles d'installation d'éoliennes en mer. Ce décret marque une nouvelle avancée dans le domaine de la valorisation du domaine public, en affirmant qu'il est possible de faire des concessions d'utilisation en vue « de leur affectation à l'usage du public, à un service public », l'installation d'éoliennes peut faire partie de ce type d'utilisation car il vise à promouvoir un service public de l'énergie, et donc d'un intérêt général. Il permet également de prendre en compte une dimension de gestion efficace du domaine public en valorisant ici le domaine public, c'est une ouverture aux investisseurs privés qui est acceptée implicitement, avec sans doute une obligation de rachat de l'électricité par Électricité de France. Le décret concerné semble ne pas trancher dans ce conflit d'usage car il n'évoque pas l'éventuel incompatibilité d'usage entre un une utilisation par le public et une utilisation privative à but économique d'intérêt général.

Le décret du 29 mars 2004 se contente de préciser les autorités compétentes pour les autorisations d'occupation du domaine public, l'instruction faite par le service maritime, l'enquête publique systématique, le rôle du préfet maritime, la détermination de la redevance par le directeur des services fiscaux, mais aussi de l'accord définitif par le préfet. La tendance actuelle est une prise en considération des problématiques environnementales dans la définition du domaine public maritime, c'est aussi la problématique de la gestion efficace du domaine public. Le premier projet éolien concerne la Seine-Maritime, il apparaîtra en 20091, il est le gage d'une acceptation de critères économiques, d'une continuation de l'intérêt général mais aussi un critère environnementale car en effet le projet éolien se caractérise par sa réversibilité, son caractère non polluant quant à l'air, mais ses effets autres sur l'environnement.

La France devra s'atteler, dans les prochaines années, à régler son problème d'usage du domaine public maritime, mais a déjà commencer à le résoudre, avec notamment une nécessaire « cohabitation » entre des parcs éoliens et des structures à l'usage direct du public, comme les plages (Les projets d’éoliennes en mer commencent à apparaître en France. Mais l’unique permis de construire se situe à Enertrag en Seine-Maritime pour 21 éoliennes en mer et une puissance de 21 Mégawatts. La France accuse un retard par rapport à ses voisins européens. Pour les projets, pas moins de 25 sont recensés en Manche et en Atlantique. Les modèles d’éoliennes ont une hauteur de 150 mètres avec une puissance de 5 MW pouvant alimenter 5000 foyers hors chauffage.) Une logique de valorisation est réaffirmée avec une gestion efficace, et une source de revenus pour l'Etat et les collectivités territoriales, avec un principe de redevance, a ce titre les éoliennes n'échapperont pas au principe de la redevance. Le problème du conflit d'usage est d'autant plus important que l'installation des éoliennes en mer est une occupation avec emprise au sol de la mer. C'est à dire beaucoup moins précaire qu'une occupation sans emprise. Cette emprise destine donc le bien a rester durablement en place.

La question se pose également de l'installation des câbles de liaison avec les points de réception d'énergie. Cette installation de câbles pour d'autant plus un questionnement qu'il nuit à une utilisation collective du domaine public, notamment les plages publiques, les activités de plaisance. La France dispose du 2ème potentiel éolien marin en Europe et, malgré les 1200 MW déjà installés en Europe (en mer), la France ne dispose d’aucune installation maritime opérationnelle. Mais les politiques publiques ont déjà amorcé une tendance vers une revalorisation de l'éolienne maritime, au détriment des éoliennes terrestres.

B. Des critiques et des perspectives d'avenir en matière de politique éolienne

Aux vues de ses engagements internationaux la France s'est fixé des objectifs ambitieux en matière de développement durable concernant ses capacités de production d'électricité en énergie renouvelable (Directive européenne du 27 septembre 2001 dans laquelle la France s'engage à passer de 15 % (référence 1997) à 21 % la part de sa consommation d'énergie électrique issue de sources d'énergie renouvelable. Le respect de cet engagement traduit en objectifs annuels est évalué périodiquement.). La France mise sur les éoliennes pour atteindre son objectif, plus précisément sur les éoliennes en mer. L'objectif fixé pas la France peut paraître peu ambitieux devant celui de d'autres Etats limitrophes.

Les premiers projets éoliens en mer, dit offshore, rencontrent en France quelques réticences auprès des usagers de la mer, des investisseurs à propos de la rentabilité du projet mais surtout un manque de réglementation et une lenteur au niveau de la procédure.

En 2002 un groupe de travail interministériel s'est penché sur la question des éoliennes offshore, il en résulta que la politique énergétique des éoliennes en mer devait être complétée par une politique d'affectation de l'espace maritime permettant ainsi de limiter des conflits d'usage potentiel. Il ne faut pas non plus oublier un besoin réel d'études poussées pour évaluer les conséquences des choix effectués.

Le bilan des constatations faites par le groupe de travail interministériel abouti à un projet à moyen terme pour 2010. Il en résulte une obligation de développement de la politique française en matière d'éolienne, une prise en compte des spécificités des activités en mer littorale, et une réflexion sur la mise en place d'une structure administrative transversale et spécifique.

La France a donc identifié la filière éolienne comme une filière de développement prioritaire et elle a su prendre conscience de ses capacités et de son potentiel en matière d'éoliennes offshore. Cependant malgré cette prise de conscience sur la politique des énergies renouvelables la question des éoliennes divise l'opinion.

La France s'est d'abord focalisée sur les procédures réglementaires et l'identification des insuffisances en la matière mais à vite constater que la question de l'occupation du domaine maritime était le vrai défi qu'elle devait relever.

Ce rapport a conclu à la nécessité de développer la production éolienne pour pouvoir atteindre les engagements pris par la France envers la communauté européenne. Le développement éolien semble la perspective la plus propice étant donné que celui hydroélectrique est désormais limité.

Il n'y a aucun document officiel définissant des objectifs fixe au delà de 2010, ce qui pose l'interrogation de savoir quels sont les ambitions de la France à long terme concernant la politique des énergies renouvelables. Les enjeux autour du développement éolien en mer sont importants, en effet l'implantation des parcs éoliens pourrait marquer une rupture de part l'arrivée d'installations industrielles dans les eaux territoriales françaises. Cela constitue un réel enjeu en matière de politique maritime.

Concernant les régions voisines des parcs éoliens les enjeux sont plutôt économiques de part des différentes retombées directes et indirectes dont elles pourront bénéficier. L'implantation d'un parc éolien peut avoir des impacts sur le milieu naturel et notamment sur les activités humaines alentours. Ces impacts peuvent aussi se retourner contre les éoliennes elles-mêmes, en effet il y a un risque de collision avec la navigation commerciales mais également la navigation de pêche (La décision d’autoriser ou non la navigation dans les parcs appartiendra en tout état de cause localement au préfet maritime) ; ce qui nécessitera des mesures de protection et de prévention des risques. Il conviendra alors d'axer la politique de développement durable autour de différents paramètres tels que le prix d'achat du courant produit, l'accès au réseau, le nombre et la taille des parcs éoliens, les conflits d'usages potentiels, le choix des zones d'implantation, ainsi que la taxation et la fiscalité autour des éoliennes. Reprenons chacun des ces paramètres pour essayer d'apporter des solutions. Le prix d'achat du courant électrique pourra être unique ou spécifique à chaque parc, le coût de raccordement au réseau est censé être à la charge de l'opérateur, la puissance moyenne des éoliennes a été fixée par le rapport interministériel de 2002. Le problème du choix des zones d'implantation par contre sera plus difficile à satisfaire. En effet il est envisagé qu'il puisse être fait par les opérateurs eux mêmes, dans ce cas là l'Etat ne fixe que les règles générales mais laisse les opérateurs libres de rechercher les sites susceptibles d'accueillir leur projet. Cette méthode est celle employée par défaut pour l'instant en l'absence de politique explicite à ce sujet. La seconde option est une option plus dirigiste où l'Etat, gestionnaire de l'espace maritime, définirait les zones offertes aux opérateurs pour toute implantation de parcs éoliens. Le passage d'une politique non dirigiste à une politique dirigiste pourrait avoir un impact économique pour les industriels qui ont déjà commencés des études sur des sites potentiels en cas d'appel d'offre future de la part de l'Etat.

Enfin, le projet de loi de transition environnementale dit Grenelle 2 a été transmis au Conseil d’Etat. Il prévoit certaines mesures qui pourraient aider à atteindre les objectifs fixés par la loi Grenelle 1.

Concernant les éoliennes des modifications réglementaires sont à prévoir afin de favoriser le développement des énergies renouvelables. Plusieurs articles reprennent le code général des collectivités territoriales (CG3P) en permettant aux collectivités d’aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter plus facilement en cas de projets. Cependant cette disposition ne sera pas applicable pour les parcs éoliens pour l’heure actuelle. Ces derniers pourront être soumis à la procédure d’autorisation des installations classées pour la protection de l’environnement, les éoliennes offshores seront alors exclues de la ZDE, zone de développement de l’éolien. Il est difficile d'évaluer dès à présent la capacité de production, ceci dépendra notamment des surfaces accessibles; de l'acceptation par le public, du rendement réel mais également du résultat des premières installations opérationnelles et de leur suivie. Il semble aussi assez délicat de spéculer sur les orientations à plus long terme de la politique énergétique de développement durable et donc du besoin en parc éolien dans le futur.

Afin d'éviter de retourner dans un flou quant à l'avenir des parcs éoliens comme ce fut le cas en 2002 il convient de définir le plus tôt possible les éléments quant à la poursuite éventuelle du déploiement en mer de ces parcs après 2010.

L'absence non négligeable d'une politique claire nationale à propos des éoliennes en mer est la source d'une lenteur considérable des projets français. Compte tenu des échéances proches, il est indispensables de lancer des appels d’offres pour plusieurs projets pilotes afin de tester l’impact des éoliens. Ces projets pilotes permettront d’évaluer sur des parcs réels les paramètres capables d’influencer le cahier des charges pour les futurs appels d’offres. Aux vues des délais très courts, il est possible que le résultat de l’étude global demandée pour les projets d’implantations de parcs éoliens ne soit pas exigé si un accord peut être trouvé avec les usagers de la mer notamment.